Ne pas pénaliser la liberté d’expression
Le 22 décembre dernier, l’Assemblée nationale française a adopté, à une large majorité des quelques députés présents (50 sur 577), une proposition de loi “visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi” (ci-après “proposition de loi Boyer”). A ce jour, deux événements historiques ont reçu l’appellation juridique de “génocide” par la loi française : la politique menée par le 3e Reich à l’encontre des Juifs d’Europe durant la Seconde Guerre mondiale et le processus de déportation des Arméniens de l’Anatolie ottomane en 1915. Il est donc question de deux lois mémorielles, à savoir des lois qui imposent le point de vue officiel d’un Etat sur des événements historiques (et qui interdisent, parfois, l’expression d’autres points de vue). En l’occurrence, il s’agit respectivement de la loi “Gayssot” du 13 juillet 1990 et de la loi du 29 janvier 2001. Jusqu’ici, seule la contestation de la première était sanctionnée pénalement. Dès lors, le texte voté par l’Assemblée nationale a pour objectif d’ouvrir la voie de la pénalisation à l’encontre de toute personne qui qualifie les événements de 1915 autrement que comme un “génocide”.
Valérie Boyer, députée UMP et auteure de la proposition de loi susmentionnée, a fait valoir dans son exposé des motifs que le vote d’une telle loi s’impose à la France en vertu de la Décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil de l’Union européenne. Immédiatement après le vote, la Turquie a rappelé son ambassadeur à Paris, déclaré la suspension de sa coopération militaire avec la France et annoncé que d’autres mesures allaient suivre. Le premier ministre turc, Recep Tayyip Erdoğan, a fustigé le vote français, a dénoncé une atteinte à la liberté d’expression et a accusé la France d’avoir commis un “génocide” en Algérie entre 1945 et 1962, l’invitant à se pencher sur sa propre histoire. Dans l’Hexagone, ce vote est loin de faire l’unanimité. Décrite comme inopportune par le ministre des Affaires étrangères, Alain Juppé, elle a notamment été critiquée par Dominique de Villepin, Jack Lang ou Robert Badinter pour inconstitutionnalité. Cette actualité m’inspire une série de commentaires dont le fil conducteur est la liberté d’expression.
Tout d’abord, le vote de ce texte intervient à un moment très particulier de la campagne pour les élections présidentielles de 2012. Nicolas Sarkozy souhaite s’assurer du soutien de l’électorat arménophone, très sensible à cette thématique. La communauté franco-arménienne compte quelque 500 000 électeurs organisés et mobilisables, un réservoir qui peut s’avérer déterminant dans le cadre d’un scrutin qui s’annonce serré à droite avec un Front national en ordre de bataille. Pour autant, je ne trouve pas judicieux le choix du premier ministre turc de “contre-attaquer” en mobilisant le dossier algérien. Du point de vue des officiels turcs, c’est la réponse du berger à la bergère : la Turquie n’a pas de leçon à recevoir de la part d’un Etat dont le passé colonial est fort peu glorieux, et elle le met crûment en évidence. Cette surenchère pourrait conduire le Parlement turc à voter une loi portant reconnaissance d’un “génocide algérien” et pénalisant toute personne qualifiant les faits en question autrement que comme un “génocide”. Or, cela équivaudrait à ce que la liberté d’expression soit identiquement violée, ce qui serait identiquement liberticide.
L’initiative parlementaire française intervient surtout à un moment où jamais les relations entre la Turquie et l’Arménie n’ont été aussi détendues. L’évolution de la scène politique intérieure en Turquie vers plus de démocratie et un élargissement du champ des libertés individuelles ont rendu possibles un début de normalisation des relations avec l’Arménie et l’amorce d’un processus permettant aux deux pays de regarder vers l’avenir et de trouver sereinement la formule qui permettrait de tourner la page d’une histoire commune douloureuse. Le moins que l’on puisse dire, c’est que l’initiative parlementaire française ne vient certainement pas renforcer ce processus d’apaisement.
A noter que la proposition de loi Boyer n’entrera en vigueur que si elle est approuvée par le Sénat. Il n’est pas sûr, même si d’aucuns l’annoncent, qu’elle soit pour ce faire mise à l’ordre du jour avant les élections présidentielles de 2012. Et, quand bien même ce serait le cas, il est d’ores et déjà clair qu’à la première sanction pénale prononcée, le Conseil constitutionnel se verra saisi d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité, “recours citoyen” que permet l’article 61-1 de la Constitution. La décisionn° 2006-203 L du 31 janvier 2006 du Conseil laisse imaginer que la loi Boyer, non seulement ne survivra pas à un examen de constitutionnalité, mais de surcroît pourrait entraîner dans sa chute la loi du 29 janvier 2001. En effet, lorsqu’une première loi est modifiée ou complétée par une seconde loi qui s’enracine dans la première, le Conseil exerce son contrôle sur la première loi et peut la déclarer contraire à la Constitution. Néanmoins, si la loi Boyer devait survivre à cet examen de constitutionnalité, l’on se retrouverait certainement devant la Cour européenne des droits de l’Homme, qui a rendu le 25 octobre dernier un arrêt Taner Akçam c. Turquie qui permet de penser que cette loi ne résisterait pas à un examen de conventionnalité. Ce parcours juridictionnel est pour l’heure hypothétique mais sa possibilité théorique justifie ces précisions.
Si la Turquie dénonce – en soi, légitimement – le vote du 22 décembre dernier, il est à noter que l’ordre juridique turc n’est pas mieux loti en termes de législations irrespectueuses de la liberté d’expression. Il en va ainsi de la “loi portant sur les infractions commises à l’encontre d’Atatürk” du 25 juillet 1951, communément appelée “loi de protection d’Atatürk”, qui permet la poursuite en justice de propos “insultants” envers la personne du fondateur de la République. Il en va également ainsi de l’article 301 (anciennement 159) du Code pénal turc, qui sanctionne en particulier les insultes à la “nation turque” et à l’“Etat turc”. C’est en vertu de cette disposition que des personnalités comme Elif Şafak et Orhan Pamuk ont été poursuivies en justice, notamment pour avoir qualifié le processus de déportation de 1915 de génocide. Si cet article a fait l’objet d’une importante modification en 2008, qui prévoit que toute enquête ne s’ouvre que sur autorisation du ministre de la Justice, il reste, malgré ce filtre indiscutable, parfaitement liberticide et doit être abrogé ou fondamentalement revu.
Car c’est bien du sort réservé à la liberté d’expression par le vote du 22 décembre dernier qu’il faut prioritairement parler. Je suis défavorable à toute forme de loi mémorielle, a fortiori si elle s’accompagne d’une pénalisation. Je rejoins à cet égard l’“appel des 19” de 2005 intitulé “Liberté pour l’Histoire”. Sous cet intitulé, de nombreux historiens se sont regroupés autour d’une association du même nom qui milite pour l’abrogation de toutes les législations qui proclament des vérités officielles, a fortiori lorsqu’elles pénalisent toute forme de contestation. Emmenée par Pierre Nora, cette constellation d’historiens qualifie les lois mémorielles d’‘indignes d’un régime démocratique” (même si la frilosité semble les gagner depuis quelque temps concernant la loi “Gayssot”).
Cela ne signifie pas que seuls les historiens peuvent se prononcer sur l’Histoire, comme je le lis et l’entends souvent ; cela signifie au contraire que toute personne peut exprimer un point de vue sur un fait historique, mais que le contenu de ce point de vue doit pouvoir relever du libre choix de chacun. Ce libre choix doit être protégé par le législateur, en particulier lorsqu’il heurte, choque ou inquiète. La liberté n’a de sens que si elle consiste à pouvoir déplaire. Au demeurant, il s’agit de l’orientation de fond imprimée à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme par l’arrêt Handyside de 1976. Comme l’association “Liberté pour l’Histoire”, je suis dès lors convaincu que, non seulement le parcours législatif de la proposition de loi Boyer devrait s’arrêter avant sa finalisation, mais en outre toutes les dispositions mémorielles devraient être abrogées, celles de la loi “Gayssot” incluses.
Certains partisans des lois mémorielles, a fortiori celles qui pénalisent toute forme de contestation, justifient parfois l’adoption de ce type de législation par la nécessité de renforcer la lutte contre les discriminations et l’incitation à la haine et à la violence. C’est notamment le cas des auteurs de la proposition de loi Boyer, qui ont leurs équivalents en Belgique. Or, il n’existe aucune corrélation, aucun rapport consubstantiel entre l’expression d’un point de vue sur un événement historique et l’incitation à la discrimination, à la violence ou à la haine. Affirmer que la première implique automatiquement et nécessairement la seconde relève du procès d’intention et équivaut à cautionner une dérive antidémocratique.
En revanche, l’expression d’un point de vue sur un événement historique peut s’accompagner d’une incitation à la discrimination, à la violence ou à la haine. Concrètement, si comme le prône Noam Chomsky une personne doit pouvoir dire qu’elle ne qualifie pas la politique du 3e Reich à l’encontre des Juifs d’Europe de “génocide”, elle pourra néanmoins faire l’objet de poursuites si elle agrémente ce point de vue de commentaires incitant à la haine raciale. A cet égard, il existe déjà un arsenal répressif complet, quoique perfectible, pour combattre les propos et actes discriminatoires ou inspirés par la haine raciale.
Nous retombons donc dans le champ d’application de l’un des objectifs légitimes en vertu desquels la liberté d’expression peut être encadrée : la protection des droits et libertés d’autrui. C’est le fil conducteur méthodologique suivi par le Conseil de l’Union européenne à travers l’adoption de la Décision-cadre 2008/913/JAI du 28 novembre 2008 “sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal”. Les auteurs de la proposition de loi Boyer ont fait montre d’ingéniosité juridique en présentant l’adoption de leur texte comme une obligation en vertu de cette décision-cadre. Cependant, un examen attentif de son article premier, intitulé “Infractions relevant du racisme et de la xénophobie”, permet de dire qu’il s’agit là d’une manœuvre frauduleuse.
“1. Chaque État membre prend les mesures nécessaires pour faire en sorte que les actes intentionnels ci-après soient punissables :
a) l’incitation publique à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe, défini par référence à la race, la couleur, la religion, l’ascendance, l’origine nationale ou ethnique ;
(…)
c) l’apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, visant un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe défini par référence à la race, la couleur, la religion, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique lorsque le comportement est exercé d’une manière qui risque d’inciter à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe ;
(…)”
En clair, la décision-cadre conditionne la pénalisation de la contestation d’éventuelles lois mémorielles à l’existence, concomitamment à cette contestation, d’un comportement qui est de nature à inciter à la violence ou à la haine. Ce n’est donc pas le point de vue sur le fait historique qui est pénalisé – pour cause, un point de vue sur un fait historique n’est jamais en soi constitutif d’une incitation à la violence ou à la haine -, c’est le comportement qui l’accompagne qui, le cas échéant, est pénalisé. L’intéressé doit avoir à la fois contesté et incité à la discrimination, à la haine ou à la violence. La logique antidiscriminatoire et antiraciste est respectée.
En 2006, déjà, les députés français étaient passés tout près de voter un texte répressif. Il est utile de se remémorer le commentaire qu’avait fait à cette occasion Hrant Dink, journaliste arménien de Turquie assassiné en 2007 par des fanatiques ultranationalistes : “La proposition de loi française est un texte répressif que je place au même rang que la loi turque qui interdit de parler de “génocide”. Si elle était adoptée en France, j’irais chez vous la violer, en niant le génocide, tout en demandant pardon à mes ancêtres.” Depuis lors, la France s’enfonce chaque jour un peu plus dans une logique inégalitaire, discriminatoire et xénophobe, quand la Turquie, elle, renforce, certes dans la douleur, sa démocratie. En tout état de cause, tant en Turquie qu’en France, toute atteinte à la liberté d’expression est une régression de la démocratie et, par ricochet, une régression de la démocratie est une menace pour l’ensemble des libertés fondamentales.